Los correos electrónicos de los funcionarios y funcionarias públicas son un canal de comunicación institucional pagado con presupuesto público, en donde se transmite información que podría servir de complemento directo y esencial a las decisiones del Estado. Sin embargo, no hay acuerdo sobre si la ciudadanía puede acceder a ellos bajo la ley que regula el acceso a información pública, y el Consejo para la Transparencia no ha sido consistente en sus fallos al respecto. La Pública pidió acceso a los correos intercambiados durante el estallido social por los ministerios de Defensa e Interior, pero estos cerraron filas para negarlos. 

Texto e investigación: Renate Uslar
Edición: Paulette Desormeaux y Catalina Gaete
Ilustración: Rebeca Peña
Redes sociales: Camila Fox

La mañana del jueves, la Corte Suprema dictó la resolución que la Fiscalía esperaba hace un mes: autorizó el acceso a los correos electrónicos del exministro de Salud Jaime Mañalich, su exjefa de gabinete Itziar Linazosoro y la subsecretaria Paula Daza. La solicitud fue ingresada por el fiscal Xavier Armendáriz luego de que las autoridades se negaran a entregar los correos, los cuales ahora formarán parte de la investigación que busca determinar una eventual responsabilidad del Ministerio de Salud en las muertes por Covid-19. Pero el acceso que dio la Corte fue restringido, ya que tanto la información relativa a la adquisición de implementos e insumos para enfrentar la pandemia, como la destinación de efectivos y recursos militares y policiales, quedaron fuera del acceso. El ministro de Salud, Enrique Paris, dijo que esa información no tenía relación clara y directa con las indagaciones que se están llevando a cabo y la Corte validó ese argumento. 

La Fiscalía ya tenía a su disposición correos electrónicos institucionales de Johanna Acevedo, jefa de la división de Planificación Sanitaria del Ministerio de Salud (Minsal), quien los entregó voluntariamente luego de declarar como testigo, y los de la epidemióloga Andrea Albagli, quien trabajó como funcionaria del Ministerio de Salud hasta el 15 de septiembre. De acuerdo al reportaje de CIPER, los correos electrónicos de Albagli dan cuenta de que en abril la profesional manifestó sus reparos sobre cómo el Gobierno estaba contabilizando las cifras de contagiados y el peligro por la poca precisión en el uso de ciertos conceptos. Hoy, este y otros correos enviados por ella, forman parte de la investigación judicial en torno a la gestión de la pandemia del exministro Mañalich.

Así como estos, existen muchos casos en donde los mensajes intercambiados en correos electrónicos han sido cruciales para monitorear el actuar de los funcionarios y las funcionarias públicas. La información contenida en las casillas institucionales ha permitido comprobar y sustentar acusaciones en casos de corrupción como los de Penta, Soquimich y Milicogate. La mayoría de las veces, se accede a esta información a través de filtraciones, hackeos o requerimientos judiciales. Pero su acceso a través de la Ley de Transparencia aún no está zanjado. 

El pronunciamiento por parte de los distintos tribunales y cortes ha ido variando, e incluso el Consejo para la Transparencia ha cambiado su postura en el transcurso de los años. “Ese es un problema. Al final hay una regla general pero que es revertible dependiendo de dónde tú vayas, o quién te toque, o el caso. Entonces para darle más certeza, yo creo que sería ideal que hubiera una normativa que estableciera de manera súper clara cómo son las reglas del juego”, dice María Jaraquemada, directora de Incidencia de Espacio Público, fundación que realiza estudios independientes relacionados a transparencia y participación ciudadana. 

Reforma a la ley: intentos fallidos

El 22 de enero de 2013, la Cámara de Diputados aprobó el proyecto de modificación de Ley de Transparencia que contemplaba la regulación de los correos electrónicos. Siete meses después, se discutió en el Senado la relevancia de incorporarlos explícitamente en la ley que regula el acceso a la información en manos de los organismos del Estado.

Según consigna una de las sesiones registradas en la Biblioteca del Congreso Nacional, el entonces Senador Hernán Larraín, ahora ministro de Justicia, planteaba que “si un correo electrónico tiene contenido de información oficial, de acto terminal, por ejemplo, de una orden o instrucción que un ministro le da a los intendentes para cumplir alguna ley sobre seguridad pública, esa no es información privada, por lo que debe ser accesible”. También se refirió a los argumentos que negaban el acceso a los mails afirmando que “aquí se ha hecho cuestión respecto del soporte, cuando en realidad lo que define si es o no información pública, es su contenido… El asunto es muy importante de resolver, al haber una laguna legal que se resolvía en forma jurisprudencial, a mi juicio malamente”, agregó. 

Cuando se discutió el proyecto, se hizo énfasis en que si llegase a haber información privada en esos correos, se podría ocultar entregando solo aquel contenido que sí fuera  público, al aplicar el principio de divisibilidad, que establece que si un mismo documento tiene información que debe ser entregada y otra que no, se dará acceso a la primera y no a la segunda: es decir, se protegerá la información reservada, pero se entregará el documento para asegurar el cumplimiento del derecho a la información. El primero de octubre se aprobó de manera general con 21 votos a favor. No obstante, el proyecto se estancó en el Segundo Trámite Constitucional de la Cámara Alta, donde continúa hasta hoy. 

El 12 de septiembre de 2018 se volvió a iniciar una tramitación para modernizar la Ley, que actualmente está en revisión del Senado. Uno de sus objetivos es integrar organismos sobre los cuales no rige la norma, como la Contraloría, el Banco Central y el Servicio Electoral. Espacio Público fue directamente al Senado a plantear la importancia de incorporar los correos electrónicos en la nueva normativa. “Es un tema al que no podemos seguir haciéndole el quite. De hecho, el mismo Tribunal Constitucional ha dicho que hay que regular esto de un modo especial”, dice María Jaraquemada, directora de Espacio Público.  Sin embargo, esta vez los correos electrónicos no están en la discusión. 

Dos solicitudes, cuatro negaciones de acceso

Entre el 18 y el 28 de octubre de 2019, quince zonas del país fueron declaradas en Estado de Excepción, lo que puso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad a cargo de las labores de control del orden público. Quince Jefes de la Defensa Nacional asumieron sus cargos, facultados constitucionalmente para restringir el movimiento de la población y la capacidad de reunirse. Decenas de bandos y resoluciones se emitieron durante ese periodo: una serie de actos administrativos que, por definición, son públicos. Por eso en noviembre de ese año, La Pública solicitó acceso al contenido de los emails intercambiados entre funcionarios del gabinete del Subsecretario para las Fuerzas Armadas y el Ejército, en busca de los fundamentos de las decisiones tomadas por civiles y militares. 

La solicitud fue denegada: la inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho a la vida privada fueron el principal argumento. Ante esta negativa, La Pública presentó un amparo ante el Consejo para la Transparencia para pedir que se considerase el principio de divisibilidad y se diera acceso sólo a lo que pudiese ser público, tachando informaciones privadas. Pero el 14 de abril de este año, este organismo autónomo, encargado de velar por el cumplimiento de la Ley de Transparencia, decidió respaldar el argumento de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Los consejeros Marcelo Drago y Gloria de la Fuente, sin embargo, marcaron un voto disidente. “Si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía”, aseguraron los consejeros.

Una respuesta similar tuvo la solicitud ingresada por La Pública a la Subsecretaría del Interior, dependiente del Ministerio del Interior, para acceder a los correos electrónicos intercambiados entre funcionarios de esa repartición y funcionarios de Carabineros. El análisis de dicha información podría dar luces sobre eventuales responsabilidades administrativas y políticas en las más de 2.000 causas relacionadas a violaciones a los Derechos Humanos durante el estallido.

La Subsecretaría del Interior, al igual que su par en Defensa, negó acceso a los documentos argumentando que contienen “comunicaciones privadas”, lo que también fue respaldado por el Consejo para la Transparencia, nuevamente con los votos disidentes de Marcelo Drago y Gloria de la Fuente. La Pública llevó ambos casos hasta la Corte de Apelaciones, la que el pasado 6 de agosto de 2020 falló en contra del acceso a los correos de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas: los correos institucionales son privados, según el tribunal. 

Así como la Fiscalía y la ciudadanía están a la espera de que se entreguen los correos electrónicos de las autoridades de Salud —que podrían resultar cruciales para determinar responsabilidades frente a las decisiones tomadas durante la crisis sanitaria—, La Pública sigue a la espera de la resolución de la Corte en el caso de la Subsecretaría del Interior.

Los argumentos para negar el acceso 

En 2011, el entonces alcalde de Melipilla, Mario Gebauer, ingresó una solicitud de Transparencia para acceder a oficios, documentos y correos electrónicos intercambiados entre el subsecretario del Interior, Rodrigo Ubilla, y la gobernación provincial de Melipilla, para conocer el detalle de los gastos efectuados luego del terremoto de 2010. La información en general fue entregada, pero faltaba una parte esencial: los correos electrónicos. Ante esta respuesta incompleta, Gebauer acudió al Consejo para la Transparencia que le dio la razón al alcalde: decidió que debían enviarse copias de los mensajes por tratarse de una materia de relevancia pública almacenada en casillas institucionales. 

Luego de esta decisión, la Subsecretaría del Interior interpuso un reclamo de ilegalidad ante el Tribunal Constitucional. Uno de los argumentos fue que el Consejo no tenía las atribuciones necesarias para exigir la entrega de esta información, ya que “los correos electrónicos no son en realidad información pública y su divulgación vulneraría diversas normas constitucionales”, de acuerdo a lo especificado en la sentencia. El Tribunal acogió el recurso por considerar inconstitucional la medida del Consejo al ir en contra de la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones y del derecho a la vida privada, configurando así el principal motivo para cerrar las puertas a los mensajes intercambiados entre funcionarios públicos: independiente del contenido de esos correos, sólo basado en que son e-mails, se trataría de comunicaciones privadas. Algo similar ocurre en el acceso a cuadernos físicos de autoridades públicas. Al ser objetos de uso personal, aunque contengan información elaborada con presupuesto público que pueda servir de complemento directo y esencial a decisiones de las autoridades, el Consejo para la Transparencia considera que no son de acceso público (ver reportaje).

La inviolabilidad de las comunicaciones es un derecho fundamental que asegura que  conversaciones privadas no puedan ser intervenidas. Alberto Precht, director ejecutivo de Chile Transparente, explica que en el caso de los correos electrónicos ocurre una situación compleja y dice que: “Lo que pasa es que en el formato tenemos un problema… En este caso el correo electrónico se entiende que es una comunicación privada, tal como el envío de una carta o al menos así es cómo lo ha entendido el Tribunal Constitucional. Cuando está cerrado, tú no lo puedes abrir. De hecho hay una garantía constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones y recordemos que en Chile, lamentablemente, el acceso a la información es un principio constitucional pero no una garantía, por lo cual prima la garantía constitucional de inviolabilidad de comunicaciones”, asegura. 

Sin embargo, comparar la carta con el correo electrónico, como lo ha venido haciendo el Tribunal Constitucional, no es una analogía muy precisa. “Ya desde el tema técnico no estás hablando de lo mismo. Una vez que uno recibe un correo con cierta información y queda almacenado en la bandeja, ya terminó el proceso de comunicación y ahí el correo se vuelve un documento electrónico”, explica el abogado Diego Moreno, miembro del Instituto Chileno de Derecho y Tecnología, corporación que busca facilitar el entendimiento de cómo la innovación tecnológica incide en la ciencia jurídica.

La inviolabilidad de las comunicaciones contempla excepciones legales, como es el caso de investigaciones fiscales cuando hay autorización de un juez. Por su parte, la Ley de Transparencia contempla que son públicos los actos y resoluciones de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y los documentos que sirvan para justificar su decisión. Además, establece que es pública la información elaborada con presupuesto público y que esté en poder de la Administración, como sería el caso de los correos institucionales, que son creados y mantenidos en dispositivos y servidores pagados con dinero fiscal. Sin embargo, dentro de la Ley de Transparencia, promulgada e implementada en 2009, los correos electrónicos no están explícitamente regulados y por esto distintos organismos, como el mismo Consejo para la Transparencia o el Tribunal Constitucional, han dicho que la ley no tiene la especificidad suficiente.  

El siguiente argumento es el derecho a la vida privada, que se sustenta en que los emails se enmarcan dentro de “comunicaciones y documentos privados”, como los estableció el Tribunal Constitucional. Pero para el director de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Cristián Riego, declarar los correos electrónicos institucionales como privados, invierte la lógica de la Ley que establece la publicidad como principio, ya que “se niega por la posibilidad de que haya algo privado, lo que sería impropio además porque se puede extender a todo lo que no sean actos oficiales”, como ocurrió recientemente con la información contenida en cuadernos. Esto, a opinión del experto, “es una distorsión de la realidad, porque ha hecho que el Gobierno pueda negar esa información sin tener que recurrir a las excepciones de la ley, sino que le basta con decir que es información privada y con eso no muestra nada”. Por eso, negar el acceso total a los correos electrónicos, afirma Riego, constituye una “derogación de la Ley de Transparencia en un porcentaje muy importante de su espectro”.